Mitglieder eines Aufsichtsrats sind entgegen bisheriger Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung nicht als Unternehmer tätig, wenn sie infolge einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko tragen.

Aufsichtsratsmitglieder, wie auch Mitglieder anderer Aufsichtsratsgremien, wurden bislang gem. § 2 Abs.1 UStG als Unternehmer angesehen, da diese selbständig, nachhaltig und mit der Absicht Einnahmen zu erzielen tätig sind.

Nachdem der EuGH die Unternehmereigenschaft zumindest in den Fällen, in denen die Tätigkeit ohne ein Vergütungsrisiko ausgeübt wurde, verneint hatte, folgte der BFH mit Urteil vom 27.11.2019. v R 23/19, V R 62/17 diesen Vorgaben.

Unter Anwendung des BFH-Urteils hat das BMF mit Schreiben vom 08.07.2021 Stellung genommen und unter anderem den Umsatzsteuer-Anwendungserlass in Abschnitt 2.2 UStAE entsprechend angepasst.

Zusammenfassend geht es in den Sätzen 1-13 des neu eingefügten Absatz 3a hauptsächlich, wie oben erwähnt, darum, dass ein Aufsichtsratsmitglied aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt und somit nicht als selbständig tätig gilt. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei der Vergütung um Geldzahlungen oder Sachzuwendungen handelt. Eine Festvergütung liegt insbesondere im Fall einer pauschalen Aufwandsentschädigung vor. Besteht die Vergütung aus festen und variablen Bestandteilen, ist das Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich selbständig tätig, solange der variable Bestandteil im Kalenderjahr mindestens 10% der gesamten Vergütung beträgt. Bekommt ein Aufsichtsratsmitglied seine Vergütung nachträglich für mehrere Jahre ausgezahlt besteht kein Vergütungsrisiko.

Ferner wurden spezielle Vorschriften hinsichtlich der Aufsichtsräte in Bundes- und Landesregierungen sowie Beamten und anderen Bediensteten von Gebietskörperschaften in den Erlass aufgenommen.

Die Neuregelung ist in allen noch offenen Fällen anwendbar. Um Übergangsschwierigkeiten zu vermeiden wird es nicht beanstandet, wenn die bisher geltenden Regelungen auf Leistungen angewendet werden, die bis einschließlich 31.12.2021 ausgeführt worden sind. Dies gilt auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs.

Grundsätzlich müssen für bis zum 31.12.2021 ausgeführte Leistungen hinsichtlich der Übergangsregelung zwei unterschiedliche Fälle betrachtet werden.

Zum einen, wenn das Aufsichtsratsmitglied für ein Unternehmen tätig ist, welches selbst aufgrund unternehmerischer Leistung zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Sollte in diesem Fall nur eine nichtvariable Festvergütung vorliegen, ist die neue Sichtweise für den Aufsichtsrat nachteilig. Wegen seiner jetzt als nicht selbständig einzuordnenden Tätigkeit kann er auch für damit im Zusammenhang stehende Eigenleistungen keinen Vorsteuerabzug mehr geltend machen. Bei so einem Fall bietet es sich an die Nichtbeanstandungsregelung auszuschöpfen.

Zum anderen gibt es den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied für ein Unternehmen tätig ist, welches selbst nicht zum (vollem) Vorsteuerabzug berechtigt ist. Für diesen Fall gilt zu prüfen, ab wann die neue Rechtslage, soweit aufgrund einer Festvergütung kein Vergütungsrisiko besteht, angewendet werden sollte, insbesondere um keinen unberechtigten Steuerausweis i.S.d. § 14c Abs. UStG zu verursachen.

Sollen wir Ihren Fall dahingehend überprüfen oder beratend für Sie tätig werden, dann geben Sie uns gern Bescheid.

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